Contratos de exploración y producción de petróleo:

Origen y evolución

Jesús Mora Contreras

Co-editado por la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales y el

Consejo de Publicaciones de la Universidad de Los Andes

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Serie Menor

1ª edición, Volumen 1, Diciembre 2012
146 páginas

Reservados todos los derechos

ISBN 978-980-11-1544-1 Volumen 1 de la Serie Menor

Auspiciado por el Banco Central de Venezuela

En este trabajo se expone el origen y evolución de los contratos utilizados por los actores para explorar y producir petróleo en el mundo desde hace 150 años: contratos de arrendamiento de petróleo y gas natural (oil and gas leases), concesiones petroleras y contratos de producción compartida (production sharing agreements). Se expone también la evolución de sus cláusulas económicas, tan importantes para los países en desarrollo exportadores de hidrocarburos, cuyos ingresos fiscales dependen en gran parte de la renta petrolera internacional que se apropian. La apropiación de la renta ha llevado a los estados de la Organización de Países Exportadores de Petróleo (OPEP) a especializarse en las instituciones económicas del "rentismo" petrolero.

ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
1. ORGANIZACIÓN DE LA PRODUCCIÓN DE PETRÓLEO EN EE.UU.
2. DEL ARRENDAMIENTO DE TIERRA AL DE PETRÓLEO Y GAS
3. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE PETRÓLEO Y GAS
 3.1. Contrato de arrendamiento en terrenos de propiedad privada
 3.2. Contrato de arrendamiento en terrenos de propiedad pública
4. CONCESIONES PETROLERAS EN VENEZUELA Y EL MEDIO ORIENTE
 4.1. Antiguas concesiones petroleras en Venezuela
    4.1.1. Régimen de las concesiones petroleras en Venezuela
    4.1.2. Agentes de las concesiones petroleras en Venezuela
    4.1.3. Desarrollo de las concesiones petroleras en Venezuela
  4.2. Antiguas concesiones petroleras en el Medio Oriente
     4.2.1. Régimen de las concesiones petroleras en el Medio Oriente
     4.2.2. Agentes de las concesiones petroleras en el Medio Oriente
     4.2.3. Desarrollo de las concesiones petroleras en el Medio Oriente
  4.3. Reforma y renegociación del régimen del upstream en Venezuela y en el Medio Oriente
    4.3.1. Reforma petrolera en Venezuela
    4.3.2. Renegociación en el Medio Oriente
  4.4. Reacción de las concesionarias en el Medio Oriente y en Venezuela
  4.5. La OPEP y la renta petrolera
5. EL CONTRATO DE PRODUCCIÓN COMPARTIDA
CONCLUSIÓN
ANEXOS
1. Modelo de contrato productores 88 (2004)
2. Normas y procedimientos de regulación de las antiguas concesiones petroleras en Venezuela
3. Muestra de antiguas concesiones petroleras en el Medio Oriente
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Organización de la producción de petróleo en EE.UU.

Las actividades de exploración y producción industrial de petróleo, llamadas  el sector upstream en la jerga petrolera anglosajona, nacieron y se organizaron en tierras de propiedad privada en los Estados Unidos a mediados del siglo XIX. Sobre esta base, se implantó el primer conjunto de normas que gobernaron o rigieron el desarrollo del sector a partir de 1859.

La industria petrolera moderna nació en 1859 en Estados Unidos porque allí, cuando el "Coronel" Drake perforó el pozo que descubrió petróleo en Titusville, al noroeste de Pensilvania, se reunieron cuatro circunstancias que transformaron la antigua actividad artesanal de producción de petróleo (un producto de uso medicinal o impermeabilizante, o un subproducto nocivo de la producción comercial de agua salada) en una gran empresa capitalista. 

Primero: a fines de 1850, ya se conocía la tecnología para destilar petróleo del carbón, producir aceite para alumbrar y desplazar el declinante aceite de ballena. Samuel Kier había inventado y promovido un método para refinar crudo y eliminarle la mayoría de las impurezas, y un quemador mejorado para lámparas que permitía quemar querosén con una llama luminosa y emitir poco humo y olor.

Segundo: Benjamin Silliman Jr., un profesor de la Universidad de Yale, editor del American Journal of Science and Arts (entonces la revista científica más prestigiosa de EE.UU.), publicó en 1855 un análisis químico del petróleo de Pensilvania y emitió un juicio de valor positivo sobre su potencial económico. 

Tercero: George Bisell, abogado y promotor de la ciudad de Nueva York, usó el análisis de Silliman como panfleto para vender a capitalistas acciones de su compañía (la Pennsylvania Rock Oil Company) y financiar la perforación del pozo de Drake.  

Y, cuarto: la actividad atrajo hombres de negocios y ambiciosos hacia el  noroeste de Pensilvania, Estado que "dominó el upstream de la industria durante la mayor parte del siglo XIX" (Sorenson, 2007:10).

El carácter líquido del petróleo y los riesgos asociados con su exploración determinaron que los acuerdos a los que llegaron los primeros actores económicos para explorarlo y explotarlo en tierras privadas estadounidenses durante la segunda mitad del siglo XIX revistieran la forma jurídica de un contrato de arrendamiento de tierras y no de un contrato de compraventa de ellas. 

Por eso, el upstream de la industria y su desarrollo nacieron y estuvieron gobernados durante cierto período por un conjunto de reglas formadas casi exclusivamente al calor de  las negociaciones y tratos entre actores económicos privados: el propietario de la tierra y el empresario petrolero o un intermediario. 

El Estado intervino sólo de manera secundaria en la consolidación y, en algunos casos, creación de estas normas, cuando se entablaron demandas entre particulares sobre asuntos litigiosos y los tribunales emitieron sus sentencias correspondientes. Pero muchos de estos fallos fueron de cumplimiento obligatorio por todos los actores, porque en el derecho  común anglosajón, o common law, las sentencias de los tribunales, o jurisprudencia, son muchas veces determinantes para crear verdaderas normas jurídicas.

El lugar en el que aflora el petróleo, cuando lo hace, es un indicio geológico básico de su existencia en el subsuelo. Los primeros hombres que se aventuraron a perforar pozos para buscar agua salada o petróleo, lo hicieron al azar, infundidos de individualismo y optimismo porque habían detectado escapes superficiales. "Durante los primeros cincuenta años del crecimiento de la industria petrolera, rara vez se efectuaron taladros exploratorios basados en un principio científico..." (The Institute of Petroleum, 1963: 6). 

Pero el sitio donde aflora el petróleo no coincide siempre con la ubicación definitiva del yacimiento, porque el hidrocarburo se filtra desde las llamadas rocas productoras, o rocas madres, a través de los "huecos" o poros de las rocas y "viaja", a veces en distancias considerables, tanto vertical como lateralmente, hasta ser "entrampado" en las llamadas rocas recipientes que evitan su escape. Este proceso es conocido técnicamente como migración de hidrocarburos. Los perforadores lo comprendieron pronto. Se dieron cuenta que el carácter migratorio del hidrocarburo conllevaba riesgos para su empresa: perforar pozos secos y perder cantidades importantes de capital y trabajo. "En aquellos días el promedio de éxitos suponía uno de cada veinte,..." (ídem). Y los riesgos aumentaban con la profundidad de la perforación.

Estas razones disuadieron a la mayoría de los propietarios privados de tierras en Pensilvania a interesarse en la actividad de exploracion. Prefirieron delegar esa tarea en los emprendedores petroleros. Pero las mismas razones llevaron a estos emprendedores a optar por el arrendamiento de tierras o de derechos mineros sobre el subsuelo antes que por su compra. Una razón adicional justificaba esta decisión: el negocio de las empresas petroleras se encontraba (y se encuentra) en el subsuelo, no en el suelo, ni mucho menos en la acumulación de propiedades de tierras. Tal como observó justamente un jurista canadiense que se interesó por el estudio de este tema en Norteamérica: "el enfoque del arrendamiento es el que mejor se adapta a las necesidades de ambas partes" (Ballem, 2008: 5).

En la historia del derecho petrolero estadounidense se acepta como un hecho incontrovertible que el primer contrato de arrendamiento de tierras para explorar y producir petróleo en ese país fue el suscrito el 4 de julio de 1853 entre J. D. Angiers, del vecindario de Cherry Tree en el Condado de Venango, Estado de Pensilvania, y Brewer, Watson y Compañía. (Moses, 1951, citado en Burney, 1999).

En él se encuentra contenido el embrión del primer conjunto de reglas que terminarían por regular el upstream de la industria petrolera en los Estados Unidos en su fase inicial: a) Suscripción de un contrato de arrendamiento de tierra entre dos agentes económicos privados: el propietario de la tierra y el arrendatario, correspondiente en general a una empresa petrolera; b) compromiso del arrendatario de excavar pozos para buscar petróleo en las tierras que le habían sido arrendadas; c) compromiso del arrendatario de hacer las inversiones necesarias para perforar los pozos y mantenerlos en producción. En caso de éxito, el monto de la inversión se deducía de los ingresos obtenidos por la venta del recurso, y el saldo favorable se dividía por mitad entre ambos agentes, en una proporción del 50-50 (fifty-fifty) para cada uno de ellos. Finalmente, d) el contrato tenía un plazo determinado, cinco años en el caso del contrato Angiers-Brewer, contados a partir de la fecha de su firma.

Sin embargo, un conjunto de reglas tan incipientes como esas, escritas antes del nacimiento de la industria, sería sometido por la acción de los actores a experimentar múltiples y sucesivas modificaciones hasta lograr otro conjunto de reglas estables que les permitieran organizar el upstream en el largo plazo.

Por ejemplo, cuatro años más tarde, en 1857, se pactó el contrato de arrendamiento que terminó por dar origen a la industria petrolera moderna, en 1859. En ese contrato, suscrito entre la Pennsylvania Rock Oil Company, como propietaria de la tierra, y Bondicht y Drake, como arrendatarios, se mantuvieron algunas de las reglas de juego enumeradas en el párrafo precedente.

Pero la propietaria de la tierra consiguió  que los arrendatarios ampliaran el contenido de sus compromisos: a) se obligaron a perforar, excavar, buscar y obtener petróleo, agua salada, carbón y cualquier otro material existente en y sobre los 105 acres de tierra arrendada (equivalentes a 42,5 hectáreas, aproximadamente); tomarlos, sacarlos y venderlos; y b) aceptaron también condiciones para dar por terminado el contrato: si no trabajaban la propiedad en "un período no razonable" (an unreasonable lenght of time) o si dejaban de pagar la renta por más de 60 días. A cambio, los arrendatarios obtuvieron un plazo más extenso: 30 años, dividido en dos, uno inicial de 15 años y otro adicional de 15 años más; y obtuvieron también una disminución de la renta, pues ésta se pactó en un octavo (1/8) de "todo el petróleo que se recogiera" (of all oil as collected).

Luego del descubrimiento de petróleo en Pensilvania, ese estado fue literalmente invadido por una miríada de personas que se apresuraron a firmar inumerables contratos de arrendamiento y a perforar pozos en los terrenos adyacentes al arrendado por Drake. "A finales de 1860, en Pensilvania se habían perforado 240 pozos en total y, de ellos, 201 eran productores" (Dudley, 1993: 4). Este fenómeno se repitió después en otros estados donde también se descubrieron hidrocarburos, como Ohio, Virginia Occidental, California, Luisiana y Texas.

En la negociación de los contratos intervino activamente un actor singular, de reciente aparición en el desarrollo de la industria: la persona que asumió la tarea de negociar para las empresas petroleras el arrendamiento de tierras (el llamado landman en inglés). Este "hombre de tierras", devenido profesional, se encargó con el mayor de los sigilos de localizar escapes superficiales de petróleo, informar a las empresas, hallar a los propietarios privados de los terrenos, verificar sus títulos de propiedad en el registro inmobiliario y negociar con ellos, generalmente al más bajo coste posible para las empresas, las cláusulas de los contratos individuales de arrendamiento.

Fue, por tanto, un actor determinante en la elaboración del conjunto de reglas, algunas de ellas con carácter estándar, que terminaron por regular el upstream de la industria petrolera en los Estados Unidos en el largo plazo.  Algunas de estas  reglas se incorporaron como conjunto de clásulas de un nuevo contrato, de uso común y corriente, llamado "productores 88" (Producers 88 form), que evolucionó, incluso en su forma, desde un contrato genérico de arrendamiento de tierras hasta un contrato específico  de arrendamiento de petróleo y gas (oil and gas lease), denominación con la que pasó a conocerse ampliamente en la industria y en la literatura petrolera estadounidense desde fines del siglo XIX e inicios del XX hasta nuestros días.

El derecho minero en los Estados Unidos

Bajo la influencia combinada de: i) el derecho común inglés (common law) - en el que las minas, siguiendo la tradición del derecho romano clásico, formaban parte inseparable de la propiedad del suelo -, ii) de la aplicación de la máxima inglesa "el que llega primero, tiene derecho preferente sobre los que llegan después" (first in time, first in right) y iii) de la práctica de los colonos de ocupar las tierras de las tribus indígenas norteamericanas en la conquista del Oeste a mediados del siglo XIX: Estados Unidos conservó el principio de la accesión, según el cual la propiedad del suelo, o mejor dicho de la tierra (land), lleva consigo la propiedad del subsuelo y de todo cuanto se encuentre en él.

Por tanto, el propietario del suelo es también propietario del subsuelo. De hecho, en el derecho común estadounidense se usa la expresión latina ad coelum et ad inferos (hasta el cielo y hasta el infierno) para explicar jurídicamente este tipo de propiedad, que garantiza al propietario del suelo derechos exclusivos de todo cuanto se encuentre en el subsuelo.

Este régimen de propiedad se aplicó indistintamente a las tierras privadas (llamadas private lands) y a las tierras públicas (llamadas public lands o federal public lands), aquellas que el gobierno federal adquirió por compra, cesión o conquista y o vendió o cedió (grants) a particulares, empresas privadas y Estados de la Unión, o fueron ocupadas por colonos y ocupantes (squatters y settlers) o personas que construyeron una granja y una casa (homestead). 

La privatización de tierras del dominio público no estuvo acompañada en sus comienzos de una clasificación sistemática de ellas, como ocurrió más tarde, cuando las tierras se dividieron de acuerdo con su contenido: en terrenos mineros o no mineros.

Pero en todos los casos, el principio general que regulaba la propiedad era el mismo: la tierra, la land, se poseía y se apropiaba con todo cuanto afloraba o se encontraba en su subsuelo.

Ahora bien, la práctica de la apropiación de buena parte del territorio ubicado al oeste de los EE.UU. durante el siglo XIX - violenta, la mayoría de las veces - determinó que la ocupación fuese aceptada también como derecho minero, lo que introdujo una seria limitación al sistema de la accesión como único medio legal de apropiación y, por lo tanto, de exploración y explotación de los minerales contenidos en el subsuelo.

Al tener noticias del descubrimiento del oro en California, en 1848, centenares de miles de codiciosos de todas partes del mundo, aunque mayoritariamente estadounidenses que habitaban en el este y en el sur del país, se apresuraron a conquistar el oeste (rush), en búsqueda del metal precioso. 

Experiencias similares se repitieron más tarde, en menor escala, ciertamente, y sobre todo por grandes empresas mineras, en otros Estados ubicados al oeste del río Misisipi durante los 18 años siguientes, hasta que en 1866 el gobierno federal promulgó la primera ley de minas (General Mining Act), ampliada, modificada y completada sucesivamente por las leyes de 1870 y 1872, pero siempre según el mismo propósito y significado de la primera: promover la exploración y el desarrollo de las minas en tierras federales ubicadas al oeste de los Estados Unidos y regularizar la tenencia precaria de las tierras mineras (mining lands).

Enfrentado a una ocupación de tierras como esa, el gobierno federal optó por acoger legalmente las costumbres de los mineros y regularizar la tenencia de tierras mineras en la propiedad pública.

Dispuso que cualquier ciudadano estadounidense (persona, asociación o empresa) estaba en libertad de ocupar, explorar, explotar y comprar tierras mineras del dominio público que no hubiesen sido apropiadas y que estuviesen situadas al oeste del río Misisipi, porque las situadas al este del río, llamadas tierras adquiridas (acquired lands) de propiedad pública, tenían un destino reservado al gobierno federal.

Encargó a la oficina general de tierras (general land office), una institución dependiente del Ministerio del Interior, la división del territorio en distritos mineros y la venta de las tierras ocupadas, exploradas y explotadas mediante el procedimiento de auto-regulación impuesto por las propias costumbres de los mineros (miners' custom), calificado por Anderson y Hill (1978) como ejemplo de anarco-capitalismo.

El procedimiento de regularización de tierras mineras adoptado en la ley de minas de 1866 fue prácticamente copiado del sistema informal de apropiación de minas que había prevalecido hasta entonces: a) el primero que ocupaba y descubría un "depósito valioso" de minerales en un terreno de un distrito minero (excepto carbón, excluido expresamente por la ley), delimitaba el terreno con estacas (stakes) y reivindicaba el derecho exclusivo de extraer los minerales (mining claim); b) inscribía la mina descubierta y el terreno delimitado en el registro del distrito minero; y c) se comprometía a invertir al menos 100 dólares anuales en gastos de desarrollo por cada lote de terreno ocupado (limitado a 20 acres u 8,09 hectáreas, aproximadamente).

A este primer ocupante, el gobierno le reconoció legalmente la posesión de la mina y el derecho exclusivo de explotarla. En otras palabras, el gobierno federal aceptó y promovió la ocupación como medio legal de adquirir (o poseer, en términos jurídicos) derechos mineros en tierras públicas no ocupadas del oeste, lo que supuso en la práctica y legalmente que dos personas distintas, el gobierno federal y el ocupante, tuviesen dos derechos diferentes sobre el mismo lote de terreno: i) el derecho de propiedad del mismo, en manos del gobierno federal, y ii) el derecho exclusivo de extraer los minerales o derecho minero, en manos del ocupante o poseedor de la mina.

Un ocupante que estuviese en posesión de una reivindicación minera válida (mining claim) no tenía necesidad de tener el título de propiedad, ni de la tierra ni de la mina, para explotarla. Más tarde, si el ocupante o poseedor del derecho minero lo quería, comprobaba algunos otros pocos requisitos exigidos por la ley, pagaba una pequeña cantidad de dinero (5 dólares) por acre ocupada, y la oficina general de tierras le expedía el título de propiedad del terreno minero (llamado mining patent).

Por cierto, la ley no estableció límite alguno a la cantidad de títulos de propiedad que una misma persona, asociación o empresa podía tener haciendo uso de este procedimiento, como lo habían hecho las costumbres de los mineros para prevenir el monopolio de tierras. Por eso, según Mayer (1986: 638 y ss), la ley de minas terminó favoreciendo a las grandes empresas que ocuparon tierras mineras de otros Estados del oeste durante el resto del siglo XIX.

En tierras privadas, la exploración y explotación de las minas se regulaba por el derecho común de cada Estado, y a pesar de la cantidad de Estados y de sus diferencias, todos aplicaban el derecho común inglés, sin la huella feudal correspondiente. Por consiguiente, los derechos que los particulares podían adquirir o ejercer sobre las minas dependían exclusivamente del derecho privado o derecho civil, del common law, no de un derecho público especial (como ocurrió y ocurre en otros países), porque la mina no era sino una dependencia o accesorio de la tierra, de la land, que comprende no sólo la superficie sino cualquier cosa adherida a ella.

Referencias:

Anderson, Terry and P.J. Hill (1978). An American Experiment in Anarcho-Capitalism: The Not So Wild, Wild West. Department of Economics, Montana State University.
 
Aguillon, Louis (1886). Législation. Séconde partie. Législation étrangére. op. cit.
 
Colby, Wm. (1948). II. Mining Law in Recent Years. California Law Review, Vol 36, Nº 3 (September), pp. 355-389
 
Humphries, M. and Carol Hardy Vincent (2001). IB89130: Mining on Federal Lands. Congressional Research Service Reports, May 3, disponible en http://ncseonline.org/NLE/CRSreports/mining/mine-1.cfm Bajado el 22.09.2006 

Mayer, Carl J. (1986). The 1872 Mining Law: Historical Origins of the Discovery Rule. The University of Chicago Law Review, Vol. 53 , Nº 2 (Spring), pp. 624-653
 
Rose, Carol M. (1985). Possession as the Origin of Property. The University of Chicago Law Review, Vol. 52, Nº 1 (Winter), pp. 73-88

La propiedad privada de las minas

El origen de la propiedad privada de los hidrocarburos se puede encontrar en el antiquísimo régimen jurídico de propiedad del suelo del derecho romano de la época clásica o pre-imperial (509-27 a. C.), a pesar de no haber existido durante esa época una reglamentación especial para las minas, porque la actividad minera estaba reservada a los esclavos, era para ellos una agravación de la pena y, por lo tanto, una deshonra para los ciudadanos romanos dedicarse a ella. Además, como las minas pertenecían exclusivamente al propietario del suelo y formaban parte indivisible de él, no había necesidad de regular ni su exploración ni su explotación. Por consiguiente, la ley romana estableció un principio simple de carácter general: el propietario del suelo era también propietario del subsuelo, y su propiedad se extendía in infinitum, usque ad infera (Naudier, 1877: 10). Todo lo que se encontraba por encima y por debajo del suelo se consideraba como su accesorio, y su propietario hacía suyo no sólo lo que el suelo producía sino también lo que se le unía o incorporaba por obra de la naturaleza (Lantenois, 1938). La propiedad del suelo comprendía, pues, indivisamente, la propiedad del suelo y la del subsuelo según este régimen.

Este régimen de propiedad encontró un apoyo intelectual considerable en el pensamiento económico francés de la segunda mitad del siglo XVIII. Notablemente, en las obras que publicaron los integrantes de la escuela fisiocrática o del gobierno de las leyes de la naturaleza entre 1756 y 1778. En ellas postularon que la base del orden natural estaba constituida por el respeto a la propiedad y a la autoridad, y que los propietarios del suelo eran el fundamento de ese orden (Gide et Rist, 1922: 10, 11 y 21).

Referencias:


Gide, Charles et Charles Rist (1922). Histoire des doctrines économiques depuis les physiocrates jusqu'a nos jours. Paris, Sirey.

Lantenois, M. H. (1938). Contribution à une étude comparative des legislations minières considérées dans leurs Principes et leurs Récentes Évolutions. Paris, Dunod.

Naudier, Fern (1877). Des Mines et des Carrières en Droit Romain. Paris, Larose.