Organización de la producción de petróleo en EE.UU.

Las actividades de exploración y producción industrial de petróleo, llamadas  el sector upstream en la jerga petrolera anglosajona, nacieron y se organizaron en tierras de propiedad privada en los Estados Unidos a mediados del siglo XIX. Sobre esta base, se implantó el primer conjunto de normas que gobernaron o rigieron el desarrollo del sector a partir de 1859.

La industria petrolera moderna nació en 1859 en Estados Unidos porque allí, cuando el "Coronel" Drake perforó el pozo que descubrió petróleo en Titusville, al noroeste de Pensilvania, se reunieron cuatro circunstancias que transformaron la antigua actividad artesanal de producción de petróleo (un producto de uso medicinal o impermeabilizante, o un subproducto nocivo de la producción comercial de agua salada) en una gran empresa capitalista. Primero: a fines de 1850, ya se conocía la tecnología para destilar petróleo del carbón, producir aceite para alumbrar y desplazar el declinante aceite de ballena. Samuel Kier había inventado y promovido un método para refinar crudo y eliminarle la mayoría de las impurezas, y un quemador mejorado para lámparas que permitía quemar querosén con una llama luminosa y emitir poco humo y olor. Segundo: Benjamin Silliman Jr., un profesor de la Universidad de Yale, editor del American Journal of Science and Arts (entonces la revista científica más prestigiosa de EE.UU.), publicó en 1855 un análisis químico del petróleo de Pensilvania y emitió un juicio de valor positivo sobre su potencial económico.  Tercero: George Bisell, abogado y promotor de la ciudad de Nueva York, usó el análisis de Silliman como panfleto para vender a capitalistas acciones de su compañía (la Pennsylvania Rock Oil Company) y financiar la perforación del pozo de Drake. Y, cuarto: la actividad atrajo hombres de negocios y ambiciosos hacia el  noroeste de Pensilvania, Estado que "dominó el upstream de la industria durante la mayor parte del siglo XIX" (Sorenson, 2007:10).

El carácter líquido del petróleo y los riesgos asociados con su exploración determinaron que los acuerdos a los que llegaron los primeros actores económicos para explorarlo y explotarlo en tierras privadas estadounidenses durante la segunda mitad del siglo XIX revistieran la forma jurídica de un contrato de arrendamiento de tierras y no de un contrato de compraventa de ellas. Por eso, el upstream de la industria y su desarrollo nacieron y estuvieron gobernados durante cierto período por un conjunto de reglas formadas casi exclusivamente al calor de  las negociaciones y tratos entre actores económicos privados: el propietario de la tierra y el empresario petrolero o un intermediario. El Estado intervino sólo de manera secundaria en la consolidación y, en algunos casos, creación de estas normas, cuando se entablaron demandas entre particulares sobre asuntos litigiosos y los tribunales emitieron sus sentencias correspondientes. Pero muchos de estos fallos fueron de cumplimiento obligatorio por todos los actores, porque en el derecho  común anglosajón, o common law, las sentencias de los tribunales, o jurisprudencia, son muchas veces determinantes para crear verdaderas normas jurídicas.

El lugar en el que aflora el petróleo, cuando lo hace, es un indicio geológico básico de su existencia en el subsuelo. Los primeros hombres que se aventuraron a perforar pozos para buscar agua salada o petróleo, lo hicieron al azar, infundidos de individualismo y optimismo porque habían detectado escapes superficiales. "Durante los primeros cincuenta años del crecimiento de la industria petrolera, rara vez se efectuaron taladros exploratorios basados en un principio científico..." (The Institute of Petroleum, 1963: 6). Pero el sitio donde aflora el petróleo no coincide siempre con la ubicación definitiva del yacimiento, porque el hidrocarburo se filtra desde las llamadas rocas productoras, o rocas madres, a través de los "huecos" o poros de las rocas y "viaja", a veces en distancias considerables, tanto vertical como lateralmente, hasta ser "entrampado" en las llamadas rocas recipientes que evitan su escape. Este proceso es conocido técnicamente como migración de hidrocarburos. Los perforadores lo comprendieron pronto. Se dieron cuenta que el carácter migratorio del hidrocarburo conllevaba riesgos para su empresa: perforar pozos secos y perder cantidades importantes de capital y trabajo. "En aquellos días el promedio de éxitos suponía uno de cada veinte,..." (ídem). Y los riesgos aumentaban con la profundidad de la perforación.

Estas razones disuadieron a la mayoría de los propietarios privados de tierras en Pensilvania a interesarse en la actividad de exploracion. Prefirieron delegar esa tarea en los empresarios petroleros. Pero las mismas razones llevaron a estos empresarios a optar por el arrendamiento de tierras o de derechos mineros sobre el subsuelo antes que por su compra. Una razón adicional justificaba esta decisión: el negocio de las empresas petroleras se encontraba en el subsuelo, no en el suelo, ni mucho menos en la acumulación de propiedades de tierras. Tal como observó justamente un jurista canadiense que se interesó por el estudio de este tema en Norteamérica: "el enfoque del arrendamiento es el que mejor se adapta a las necesidades de ambas partes" (Ballem, 2008: 5).

En la historia del derecho petrolero estadounidense se acepta como un hecho incontrovertible que el primer contrato de arrendamiento de tierras para explorar y producir petróleo en ese país fue el suscrito el 4 de julio de 1853 entre J. D. Angiers, del vecindario de Cherry Tree en el Condado de Venango, Estado de Pensilvania, y Brewer, Watson y Compañía. (Moses, 1951, citado en Burney, 1999) En él se encuentra contenido el embrión del primer conjunto de reglas que terminarían por regular el upstream de la industria petrolera en los Estados Unidos en su fase inicial: a) Suscripción de un contrato de arrendamiento de tierra entre dos agentes económicos privados: el propietario de la tierra y el arrendatario, correspondiente en general a una empresa petrolera; b) compromiso del arrendatario de excavar pozos para buscar petróleo en las tierras que le habían sido arrendadas; c) compromiso del arrendatario de hacer las inversiones necesarias para perforar los pozos y mantenerlos en producción. En caso de éxito, el monto de la inversión se deducía de los ingresos obtenidos por la venta del recurso, y el saldo favorable se dividía por mitad entre ambos agentes, en una proporción del 50-50 para cada uno de ellos. Finalmente, d) el contrato tenía un plazo determinado, cinco años en el caso del contrato Angiers-Brewer, contados a partir de la fecha de su firma.

Sin embargo, un conjunto de reglas tan incipientes como esas, escritas antes del nacimiento de la industria, sería sometido por la acción de los actores a experimentar múltiples y sucesivas modificaciones hasta lograr otro conjunto de reglas estables que les permitieran organizar el upstream en el largo plazo.

Por ejemplo, cuatro años más tarde, en 1857, se pactó el contrato de arrendamiento que terminó por dar origen a la industria petrolera moderna, en 1859. En ese contrato, suscrito entre la Pennsylvania Rock Oil Company, como propietaria de la tierra, y Bowdicht y Drake, como arrendatarios, se mantuvieron algunas de las reglas de juego enumeradas en el párrafo precedente. Pero la propietaria de la tierra consiguió  que los arrendatarios ampliaran el contenido de sus compromisos: se obligaron a perforar, excavar, buscar y obtener petróleo, agua salada, carbón y cualquier otro material existente en y sobre los 105 acres de tierra arrendada (equivalentes a 42,5 hectáreas); tomarlos, sacarlos y venderlos; y aceptaron también condiciones para dar por terminado el contrato: si no trabajaban la propiedad en "un período no razonable" (an unreasonable lenght of time) o si dejaban de pagar la renta por más de 60 días. A cambio, los arrendatarios obtuvieron un plazo más extenso: 30 años, dividido en dos, uno inicial de 15 años y otro adicional de 15 años más; y obtuvieron también una disminución de la renta, pues ésta se pactó en un octavo de "todo el petróleo que se recogiera" (of all oil as collected).

Luego del descubrimiento de petróleo en Pensilvania, el estado fue literalmente invadido por una miríada de personas que se apresuraron a firmar inumerables contratos de arrendamiento y a perforar pozos en los terrenos adyacentes al arrendado por Drake. " A finales de 1860, en Pensilvania se habían perforado 240 pozos en total y, de ellos, 201 eran productores" (Dudley, 1993: 4). Este fenómeno se repitió después en otros estados donde también se descubrieron hidrocarburos, como Ohio, Virginia Occidental, California, Luisiana y Texas.

En la negociación de los contratos intervino activamente un actor singular, de reciente aparición en el desarrollo de la industria: la persona que asumió la tarea de negociar para las empresas petroleras el arrendamiento de tierras (el llamado landman en inglés). Este "hombre de tierras", devenido profesional, se encargó con el mayor de los sigilos de localizar escapes superficiales de petróleo, informar a las empresas, hallar a los propietarios privados de los terrenos, verificar sus títulos de propiedad en el registro inmobiliario y negociar con ellos, generalmente al más bajo coste posible para las empresas, las cláusulas de los contratos individuales de arrendamiento. Fue, por tanto, un actor determinante en la elaboración del conjunto de reglas, algunas de ellas con carácter estándar, que terminaron por regular el upstream de la industria petrolera en los Estados Unidos en el largo plazo.  Algunas de estas  reglas se incorporaron como conjunto de clásulas de un nuevo contrato, de uso común y corriente, llamado "productores 88" (Producers 88 form), que evolucionó, incluso en su forma, desde un contrato genérico de arrendamiento de tierras hasta un contrato específico  de arrendamiento de petróleo y gas (oil and gas lease), denominación con la que pasó a conocerse ampliamente en la industria y en la literatura petrolera estadounidense desde fines del siglo XIX e inicios del XX.

Referencias:

Ballem, John (2008). The Oil and Gas Lease in Canada. Toronto, The University of Toronto Press Inc.

El derecho minero en los Estados Unidos

Bajo la influencia combinada del derecho común inglés (common law) - en el que las minas, siguiendo la tradición del derecho romano clásico, formaban parte inseparable de la propiedad del suelo -, de la aplicación de la máxima inglesa "el que llega primero, tiene derecho preferente sobre los que llegan después" (first in time, first in right) y de la práctica de los colonos de ocupar las tierras de las tribus indígenas norteamericanas en la conquista del Oeste a mediados del siglo XIX: Estados Unidos conservó el principio de la accesión, según el cual la propiedad del suelo, o mejor dicho de la tierra (land), lleva consigo la propiedad del subsuelo y de todo cuanto se encuentre en él. En el derecho común estadounidense se usa la expresión latina ad coelum et ad inferos (hasta el cielo y hasta el infierno) para explicar, jurídicamente, este tipo de propiedad, que garantiza al propietario del suelo derechos exclusivos de todo cuanto se encuentre en el subsuelo.

Este régimen de propiedad se aplicó indistintamente a las tierras privadas (llamadas private lands) y a las tierras públicas (llamadas public lands o federal public lands), aquellas que el gobierno federal adquirió por compra, cesión o conquista y o vendió o cedió (grants) a particulares, empresas privadas y Estados de la Unión, o fueron ocupadas por colonos y ocupantes (squatters y settlers) o personas que construyeron una granja y una casa (homestead). La privatización de tierras del dominio público no estuvo acompañada en sus comienzos de una clasificación sistemática de ellas, como ocurrió más tarde, cuando las tierras se dividieron de acuerdo con su contenido: en mineras o no mineras.

Pero en todos los casos, el principio general que regulaba la propiedad era el mismo: la tierra, la land, se poseía y se apropiaba con todo cuanto afloraba o se encontraba en su subsuelo.

Ahora bien, la práctica de la apropiación de buena parte del territorio ubicado al oeste de los EE.UU. durante el siglo XIX - violenta, la mayoría de las veces - determinó que la ocupación fuese aceptada también como derecho minero, lo que introdujo una seria limitación al sistema de la accesión como único medio legal de apropiación y, por lo tanto, de exploración y explotación de los minerales contenidos en el subsuelo.

Al tener noticias del descubrimiento del oro en California, en 1848, centenares de miles de codiciosos de todas partes del mundo, aunque mayoritariamente estadounidenses que habitaban en el este y en el sur del país, se apresuraron a conquistar el oeste (rush), en búsqueda del metal precioso. Experiencias similares se repitieron más tarde, en menor escala, ciertamente, y sobre todo por grandes empresas mineras, en otros Estados ubicados al oeste del río Misisipi durante los 18 años siguientes, hasta que en 1866 el gobierno federal promulgó la primera ley de minas (General Mining Act), ampliada, modificada y completada sucesivamente por las leyes de 1870 y 1872, pero siempre según el mismo propósito y significado de la primera: promover la exploración y el desarrollo de las minas en tierras federales ubicadas al oeste de los Estados Unidos y regularizar la tenencia precaria de las tierras mineras (mining lands).

Enfrentado a una ocupación de tierras como esa, el gobierno federal optó por acoger legalmente las costumbres de los mineros y regularizar la tenencia de tierras mineras en la propiedad pública.

Dispuso que cualquier ciudadano estadounidense (persona, asociación o empresa) estaba en libertad de ocupar, explorar, explotar y comprar tierras mineras del dominio público que no hubiesen sido apropiadas y que estuviesen situadas al oeste del río Misisipi, porque las situadas al este del río, llamadas tierras adquiridas (acquired lands) de propiedad pública, tenían un destino reservado al gobierno federal.

Encargó a la oficina general de tierras (general land office), una institución dependiente del Ministerio del Interior, la división del territorio en distritos mineros y la venta de las tierras ocupadas, exploradas y explotadas mediante el procedimiento de auto-regulación impuesto por las propias costumbres de los mineros (miners' custom), calificado por Anderson y Hill (1978) como ejemplo de anarco-capitalismo.

El procedimiento de regularización de tierras mineras adoptado en la ley de minas de 1866 fue prácticamente copiado del sistema informal de apropiación de minas que había prevalecido hasta entonces: a) el primero que ocupaba y descubría un "depósito valioso" de minerales en un terreno de un distrito minero (excepto carbón, excluido expresamente por la ley), delimitaba el terreno con estacas (stakes) y reivindicaba el derecho exclusivo de extraer los minerales (mining claim); b) inscribía la mina descubierta y el terreno delimitado en el registro del distrito minero; y c) se comprometía a invertir al menos 100 dólares anuales en gastos de desarrollo por cada lote de terreno ocupado (limitado a 20 acres u 8,09 hectáreas). A este primer ocupante, el gobierno le reconoció legalmente la posesión de la mina y el derecho exclusivo de explotarla. En otras palabras, el gobierno federal aceptó y promovió la ocupación como medio legal de adquirir (o poseer) derechos mineros en tierras públicas no ocupadas del oeste, lo que supuso en la práctica y legalmente que dos personas distintas, el gobierno federal y el ocupante, tuviesen dos derechos diferentes sobre el mismo lote de terreno: el derecho de propiedad del mismo, en manos del gobierno federal, y el derecho de extraer los minerales o derecho minero, en manos del ocupante o poseedor de la mina. Un ocupante que estuviese en posesión de una reivindicación minera válida (mining claim) no tenía necesidad de tener el título de propiedad, ni de la tierra ni de la mina, para explotarla. Más tarde, si el ocupante o poseedor del derecho minero lo quería, comprobaba algunos otros pocos requisitos exigidos por la ley, pagaba una pequeña cantidad de dinero (5 dólares) por acre ocupada, y la oficina general de tierras le expedía el título de propiedad del terreno minero (llamado mining patent). Por cierto, la ley no estableció límite alguno a la cantidad de títulos de propiedad que una misma persona, asociación o empresa podía tener haciendo uso de este procedimiento, como lo habían hecho las costumbres de los mineros para prevenir el monopolio de tierras. Por eso, según Mayer (1986: 638 y ss), la ley de minas terminó favoreciendo a las grandes empresas que ocuparon tierras mineras de otros Estados del oeste durante el resto del siglo XIX.

En tierras privadas, la exploración y explotación de las minas se regulaba por el derecho común de cada Estado, y a pesar de la cantidad de Estados y de sus diferencias, todos aplicaban el derecho común inglés, sin la huella feudal correspondiente. Por consiguiente, los derechos que los particulares podían adquirir o ejercer sobre las minas dependían exclusivamente del derecho privado o civil, del common law, no de un derecho público especial, porque la mina no era sino una dependencia o accesorio de la tierra, de la land, que comprende no sólo la superficie sino cualquier cosa adherida a ella.

Referencias:

Anderson, Terry and P.J. Hill (1978). An American Experiment in Anarcho-Capitalism: The Not So Wild, Wild West. Department of Economics, Montana State University.
Aguillon, Louis (1886). Législation. Séconde partie. Législation étrangére. op. cit.
Colby, Wm. (1948). II. Mining Law in Recent Years. California Law Review, Vol 36, Nº 3 (September), pp. 355-389
Humphries, M. and Carol Hardy Vincent (2001). IB89130: Mining on Federal Lands. Congressional Research Service Reports, May 3, disponible en http://ncseonline.org/NLE/CRSreports/mining/mine-1.cfm Bajado el 22.09.2006
Mayer, Carl J. (1986). The 1872 Mining Law: Historical Origins of the Discovery Rule. The University of Chicago Law Review, Vol. 53 , Nº 2 (Spring), pp. 624-653
Rose, Carol M. (1985). Possession as the Origin of Property. The University of Chicago Law Review, Vol. 52, Nº 1 (Winter), pp. 73-88

La propiedad nacional de las minas

En la Asamblea constituyente de la Revolución Francesa (1789), que quiso darle a la legislación minera una base fija e invariable, se discutieron tres puntos de vista sobre la cuestión de la propiedad de las minas. El primero, expuesto por Turgot en 1769 en su Memoria sobre Minas y Canteras al Consejo de Estado, sostenía que las minas no pertenecían a nadie y deberían ser del primero que las ocupara. El segundo, presentado por los diputados de las regiones mineras, argumentó que las minas eran parte integrante de la propiedad del suelo y deberían pertenecer al propietario superficial. Y el tercero, expuesto y defendido por el conde de Mirabeau, consideró que por su naturaleza las minas estaban a disposición de la nación que las poseía.

Mirabeau terció en el debate, y desde su concepción filosófica liberal arguyó contra el primer punto de vista y abogó en favor del segundo y del tercero. Algunos de sus argumentos merecen ser citados in extenso, pues contienen razonamientos de carácter económico sobre la propiedad del subsuelo que se dan por supuestos o se pasan por alto.

Admitir el derecho del primer ocupante sería, según Mirabeau, caer en un extraño caos, porque diversas personas podrían ser los primeros ocupantes de algunas partes de minas muy extensas, en cuyo caso el sistema daría lugar a una "mina de querellas" para adjudicar la propiedad.

Argüir en contra de las minas como un accesorio del suelo le era más difícil, porque hubiese sido atacar la concepción de la propiedad privada del suelo que prevalecía desde el derecho romano clásico. Mirabeau reconoció este punto de vista para las minas superficiales solamente, las que podían ser fácilmente explotadas por cualquiera, "lo que comprende casi todas las minas de hierro y gran parte de aquellas de carbón en las provincias en que se encuentran en capas superficiales y cerca de la superficie del terreno" (Méjan, 1792: 430). Pero se opuso al sistema de la accesión para las minas profundas. Primero: por la indivisibilidad de las minas. "El interior de la tierra no es susceptible de reparto, y las minas, por su forma irregular, lo son menos (...) casi no hay ninguna mina que corresponda físicamente a la división del suelo. La dirección oblicua de una mina, de este a oeste, la hace tocar, en corto espacio, a cien propiedades diferentes" (Méjan, 1972: 443 y 444). Y segundo: por la magnitud de los capitales invertidos. "La mayoría de propietarios del suelo no tienen ni siquiera recursos suficientes para cultivar la superficie de su suelo..." (Méjan, 1972: 445 y 446). Abogó, en consecuencia, por la propiedad nacional de las minas profundas.

Las minas profundas debían dejarse a disposición de la nación para ser concedidas. El propietario superficial tendría preferencia para solicitar la concesión. Pero si no hacía uso de ella, la nación concedería la mina a otro que la solicitara. Mirabeau consideraba que la explotación de las minas profundas era una materia de utilidad pública, lo que significaba: "... que la sociedad tiene interés en concederlas a cualquiera que no fuese el propietario, si éste se rehúsa a explotarlas" (Méjan, 1792: 433).

Paradójicamente, la ley de minas francesa de 1791 terminó siendo una especie de transacción o avenimiento entre los tres puntos de vista, porque consideró a las minas como cosas de nadie (bien sans maîtres en francés o res nullius en latín) y dispuso en su encabezamiento que "las minas están a disposición de la nación" (les mines sont à la disposition de la nation), aceptó la propiedad privada de las minas superficiales, aquellas que se encontraban hasta 100 pies de profundidad, y estableció la propiedad nacional de las minas profundas, las que se encontraban a partir de 100 pies. Pero esta nueva forma de propiedad no se estableció para que el Estado creara empresas mineras estatales. La propiedad nacional se creó para que el Estado administrara las minas profundas como un bien público nacional y las otorgara en concesión temporal (50 años) a las empresas que, luego de haber cumplido con un mínimo de requisitos legales, las solicitaran en exploración y explotación.

Estas fueron las razones que se tuvieron en cuenta cuando se redactó el artículo 552 del Código Civil francés de 1804: "La propiedad del suelo lleva consigo la de la superficie y la del subsuelo, salvo las modificaciones que resultan de las leyes y reglamentos relacionados con las minas".

No obstante, la ley de 1791 enfrentó múltiples obstáculos prácticos en su aplicación, sobre todo por los privilegios acordados a los propietarios superficiales y el plazo temporal de las concesiones, y fue sustituida por la de 1810. Esta nueva ley, que se mantuvo en vigor hasta 1919, abolió los privilegios de los propietarios del suelo en la explotación de las minas y clasificó las sustancias minerales en canteras, dejadas a disposición del propietario del suelo y no sujetas a concesión, y minas (como el carbón y los bitúmenes), consideradas como propiedad nacional y sujetas a concesión. Pero "antes de la concesión, la mina es una res nullius: nadie puede explotarla ni disponer de ella, ni siquiera el propietario del suelo" (Aguillon, 1886: 52). La única manera de explotar una mina era mediante un acto de concesión otorgado por el Estado, en cuyo caso el acto creaba una propiedad totalmente nueva "perpetua, disponible y transmisible", tal como lo establecía la ley, a favor del concesionario (que podía ser incluso el mismo propietario del suelo).

"Ese derecho de propiedad aplicado a la mina fue inaugurado, según se sabe, con un vigor singular por nuestra ley de minas francesa del 21 de abril de 1810 y fue admitido a continuación por un enorme número de legislaciones mineras modernas..." (Lantenois, 1938: 10).

Con la ley de 1791, se establecieron así dos propiedades distintas, separadas e independientes: la propiedad del suelo y la del subsuelo. En otras palabras, mientras no hubiera concesión existía una sola propiedad: la del suelo. Pero, otorgada la concesión por el Estado, actuando a nombre de la nación, aparecía la propiedad de la mina separada de la propiedad superficial. Los consumidores podían tener acceso a los minerales explotados por el concesionario, que podía ser el mismo propietario del suelo o una persona distinta.

Referencias:

Aguillon, Louis (1886). Législation des mines francaises et étrangères. París, Baudry et Cie. Tome Premier.
Lantenois, M. H. (1938). Op. cit.
Méjan, Étienne (1792). Collection complete des travaux de M. Mirabeau L'Ainé, à l'Assemblée Nationale. París, Chez Devaux.
Naudier, Fern (1877). Op. cit.
Oeuvres de Turgot. Nouvelle Édition. Tome Second. Paris, Guillaumin Libraire, 1844.

La regalía y el derecho regalista

Enrique II, rey de Francia durante 1547-1559, desarrolló el absolutismo monárquico y promulgó, en consecuencia, una ordenanza en 1548 que le dio al soberano, es decir a él, el derecho absoluto de disponer de todas las minas del reino. A partir de entonces, es el soberano el que otorga concesiones para explorar y explotar minas en Francia, puesto que era él su único propietario. Ya no existiría más la propiedad privada de las minas en el suelo francés. El propietario privado del suelo ya no sería más propietario del subsuelo. La mina y la propiedad del suelo ya no serían más una sola cosa indivisible, como había sido hasta entonces desde los tiempos romanos, sino dos cosas bien diferenciadas. De más está decir que esta medida contó con la oposición de los propietarios afectados, pero el interés general, en cuyo nombre procedió el rey, privó sobre los intereses particulares que, dicho sea de paso, no estaban entonces explotando las minas francesas.

Se reconoció, así, el derecho regalista en la persona del rey, quién tenía una triple atribución: regular el destino de la propiedad del subsuelo, supervisar la explotación de las minas y percibir el impuesto de la regalía: el décimo del producto extraído. Por derecho regalista de las minas, Naudier entiende: "el derecho que se reserva el Estado, representado por el soberano, de disponer de la propiedad del subsuelo como dispone de la propiedad pública, distinta de la propiedad privada del suelo, en beneficio de la sociedad" (1877: 80).

La propiedad pública de las minas

El derecho de propiedad pública de los hidrocarburos es un principio general y casi universal, excepto en la parte del territorio de los EE.UU. dónde predomina la propiedad privada sobre ellos.

El origen de la propiedad pública de las minas en el mundo occidental se remonta a la Grecia antigua. En Atenas, todas las minas pertenecían a la República, pero el Estado no las explotaba por su cuenta y riesgo, las arrendaba a perpetuidad para explotarlas; y el explotador pagaba un alquiler, en vez de un impuesto, que correspondía a la veinticuatroava parte del producto extraído anualmente (Naudier, 1877: 20).

Sin embargo, la propiedad pública sobre las minas desapareció en el derecho romano clásico o pre-imperial, que acogió sólo la propiedad privada sobre ellas. Reapareció en la época imperial (a partir del 27 a. C.), cuando los emperadores romanos se apropiaron, para sí o para el Estado por razones fiscales, de todas las minas de oro pertenecientes a los particulares. Pero el resto de minas continuó en manos privadas. Cuando una mina privada era explotada por un tercero (alguien distinto a su propietario), el explotador se quedaba con el ochenta por ciento del producto extraído, porque pagaba un décimo al fisco como impuesto para contribuir con los gastos del Estado y otro décimo al propietario privado como indemnización por la parte de la mina explotada. El propietario del suelo perdía entonces la propiedad de la parte de la mina explotada, pero conservaba íntegra la propiedad del resto de la mina no explotada. Los romanos creían que las minas se renovaban, que los metales y materiales extraídos de ellas se reproducían y que no eran mas que frutos de la tierra, igual que los granos o la madera cortada. Naudier (1877: 21 y 22) encontró acá el origen de tres disposiciones adoptadas en el derecho minero francés del siglo XIX: 1a) la distinción o división entre la propiedad superficial y la propiedad minera; 2a) el derecho del propietario del suelo a percibir una indemnización por la explotación de su mina privada, cuando un tercero la explotaba; y 3a) el derecho del fisco a percibir una regalía como impuesto por la explotación de las minas, que dio origen luego al llamado derecho regalista.

Al finalizar el imperio, cuando las grandes invasiones de los bárbaros lo desmembraron (siglos IV y V d. C.), las minas fueron abandonadas y las leyes que las regulaban languidecieron en el desuso. Se conservaron, sin embargo, las leyes fiscales de los emperadores, en particular el impuesto del décimo del producto de las minas, como se puede leer en todos los documentos antiguos.

La propiedad privada de las minas

El origen de la propiedad privada de los hidrocarburos se puede encontrar en el antiquísimo régimen jurídico de propiedad del suelo del derecho romano de la época clásica o pre-imperial (509-27 a. C.), a pesar de no haber existido durante esa época una reglamentación especial para las minas, porque la actividad minera estaba reservada a los esclavos, era para ellos una agravación de la pena y, por lo tanto, una deshonra para los ciudadanos romanos dedicarse a ella. Además, como las minas pertenecían exclusivamente al propietario del suelo y formaban parte indivisible de él, no había necesidad de regular ni su exploración ni su explotación. Por consiguiente, la ley romana estableció un principio simple de carácter general: el propietario del suelo era también propietario del subsuelo, y su propiedad se extendía in infinitum, usque ad infera (Naudier, 1877: 10). Todo lo que se encontraba por encima y por debajo del suelo se consideraba como su accesorio, y su propietario hacía suyo no sólo lo que el suelo producía sino también lo que se le unía o incorporaba por obra de la naturaleza (Lantenois, 1938). La propiedad del suelo comprendía, pues, indivisamente, la propiedad del suelo y la del subsuelo según este régimen.

Este régimen de propiedad encontró un apoyo intelectual considerable en el pensamiento económico francés de la segunda mitad del siglo XVIII. Notablemente, en las obras que publicaron los integrantes de la escuela fisiocrática o del gobierno de las leyes de la naturaleza entre 1756 y 1778. En ellas postularon que la base del orden natural estaba constituida por el respeto a la propiedad y a la autoridad, y que los propietarios del suelo eran el fundamento de ese orden (Gide et Rist, 1922: 10, 11 y 21).

Referencias:


Gide, Charles et Charles Rist (1922). Histoire des doctrines économiques depuis les physiocrates jusqu'a nos jours. Paris, Sirey.
Lantenois, M. H. (1938). Contribution à une étude comparative des legislations minières considérées dans leurs Principes et leurs Récentes Évolutions. Paris, Dunod.
Naudier, Fern (1877). Des Mines et des Carrières en Droit Romain. Paris, Larose.

Los derechos de propiedad de los hidrocarburos

En el mundo contemporáneo, no existe un régimen de propiedad específico de los hidrocarburos (petróleo y gas natural confundidos). Compartieron históricamente los regímenes de propiedad de las minas y canteras. Por esta razón, son objeto de apropiación privada o pública (de la nación, del Estado o de los Estados, Departamentos o Provincias, e incluso, de las comunidades). Por esa misma razón, pueden ser objeto de propiedad compartida entre diversos propietarios de un mismo país (la nación, el Estado central o el Estado federal, los órganos político-territoriales sub-nacionales y los propietarios privados o las comunidades). Y al igual que cualquier otro bien, los hidrocarburos pueden ser administrados por terceros, es decir, por personas, entidades o agentes distintos a los propietarios originarios (como abogados en los Estados Unidos de Norteamérica o los Estados en representación de la nación, tanto allí como en el resto del mundo).

Sin embargo, el régimen de propiedad pública de los hidrocarburos se impuso casi globalmente, excepto en todo el territorio de los EE.UU., donde coexisten la propiedad pública (federal y de los Estados) y la propiedad privada. Este es un tema que merece explicarse.